. . . . . . . . . .
شرح
المنفعة وتعلق الإنشاء بها بتبع العين - يحكم بالصحة من دون خيار ، إذا العبرة بملكيتهما للبائع معا باي سبب كان ولا يعتبر الاتحاد والمفروض أنه مالك لهما
فتحصل من جميع ما أفيد ان بيع العين المملوكة بسبب غير سبب المنفعة يدور أمره بين البطلان لو قصد بيعها مسلوبة المنفعة لتغاير الإيجاب والقبول أو الصحة بلا خيار لو قصد بيعها ذات منفعة ، وأما الصحة مع الخيار فلا مجال لها في مفروض الكلام ، لعدم كون المورد من موارد خيار تبعض الصفقة
ويمكن الجواب بان المنفعة للعين ليست من أركان البيع ، بل هي من صفات المبيع وأما الركن فهو ذات رقبة العين والثمن ، نعم : يكون الخيار حينئذ من باب خيار تخلف الوصف ، لا تبعض الصفقة
فتحصل من جميع ما ذكرنا : أن الأظهر انه إذا قصد البائع - في مفروض الكلام - بيع العين مسلوبة المنفعة وكان المشترى جاهلا بذلك يثبت له الخيار ، وأما إذا قصد بيع العين ذات المنفعة ، أو لم يقصد عدمها صح البيع مع المنفعة بلا خيار لقبول المشترى البيع كذلك ، وبناء العرف والمتشرعة على ملكية المنفعة تبعا للعين المبيعة وان ملكها البائع بغير التبعية ، ولا موجب لاشتراط ملكية البائع للمنفعة بالتبع