. . . . . . . . . .
شرح
وقد تأمل بعض الأعلام « 1 » في تعليقته في قصد التبعية حينئذ قائلا « فيه تأمل ، بل العدم لا يخلو من رجحان ، نعم لا بأس بضمها إليها في العقد » ولعلّ عبارة المتن بقوله « لا يبعد » أيضا لا تخلو من الإشارة إلى ترديد في ذلك ، والظاهر أن وجه التأمل هو عدم ملكية البائع للمنفعة بالتبع في الفرض فكيف يقصد ما لم يكن له ، نعم : يصح قصد « الضم » فان المنفعة له منضما إلى العين
ولكن قد أشرنا آنفا إلى أن قصد التبعية للعين في البيع لا ينافي ملكية المنفعة قبل ذلك بالإجارة ، فان الإجارة تكون واسطة في الثبوت لا قيدا للملكية ، والعقد تابع للقصد ، ولا مانع من قصد التبعية في البيع ، وان ملكها قبل ذلك بالإجارة مستقلا
( أما الفرض الثاني ) : وهو ان يقصد البائع بيع العين ،
كما اشتراها أي مسلوبة المنفعة فينتقل إلى المشترى كذلك فإن كان عالما بالحال وقبل البيع كذلك فلا كلام ، لصحة البيع كذلك ، وتبقى المنفعة مدّة الإجارة على ملك البائع ، وأما إذا كان جاهلا بالحال فهل يثبت له الخيار - كما في المتن - أو يكون البيع باطلا رأسا - كما يأتي -( أما الفرض الثالث ) وهو ان لا يقصد البائع تبعية المنفعة للعين ولو ارتكازا ،
كما أنه لا يقصد عدمها ، بل قصد بيع العين مجردا عن قصد المنفعة وجودا وعدما ظاهر المتن هو ملكية المشترى للعين مسلوبة المنفعة في هذه الحالة أيضا ، لأنه لم يستثن في اخر المسألة الا إذا قصد البائع تبعية المنفعة للعين ، وأما إذا لمهامش
( 1 ) السيد الأصفهاني والسيد البروجردي وغيرهما ( قدس هم )
لاحظ مجمع التعاليق ط قم ج 5 ص 134 .