( مسألة 23 ) : إذا كان كارهاً حال العقد إلّا أنه لم يصدر منه ردّ له والظاهر صحته بالإجازة ، نعم لو استؤذن فنهى ولم يأذن ومع ذلك أوقع الفضولي العقد يشكل صحته بالإجازة لأنه بمنزلة الردّ بعده ، ويحتمل صحته بدعوى الفرق بينه وبين الردّ بعد العقد ، فليس بأدون من عقد المكره الذي نقول بصحته إذا لحقه الرضا وإن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال . ( 1 )
شرح
الزوج المطلّق في الرجوع ، لعدم كونها ظاهرة في إنشاء الرجوع بخلاف الوطي ، مضافاً إلى ورود النص فيه ، وعلى أي تقدير لا بدّ في العقد من الالتزام من المالك ، وهو لا يتحقق إلّا بإنشاء الرضا أو الإذن أو التولية ونحوها من أدوات الإنشاء ولو بالفعل دون مجرّد الطيب النفساني ، وإن كان الطيب النفساني شرط في العقد أيضاً بمعنى عدم صدوره عن إكراه الغير بل عن اختيار منه ، ومن ذلك يتبيّن الحال في الصورة التي ذكرها الماتن في ذيل المسألة من أنه لو كان حاضراً حال العقد وراض به فلا يخرج العقد عن الفضولية لم تكن قرينة حالية في البين تعدّ تبنياً منه للعقد .
ومن ذلك يظهر عدم كفاية الرضا الباطني الفعلي فضلًا عن التقديري ، فالأولى عدم تقييد الماتن فرض المسألة بالتقديري .
( 1 ) التحقيق :