[ مسألة 25 : إذا علم أنّ على الميّت حجّا ولم يعلم أنّه حجّة الإسلام أو حجّ النذر ]
( مسألة 25 ) : إذا علم أنّ على الميّت حجّا ولم يعلم أنّه حجّة الإسلام أو حجّ النذر وجب قضاؤه عنه من غير تعيين وليس عليه كفّارة ، ولو تردّد ما عليه بين الواجب بالنذر أو بالحلف وجبت الكفّارة أيضا وحيث إنّها مرددة بين كفّارة النذر وكفارة اليمين فلا بدّ من الاحتياط ويكفي حينئذ إطعام ستّين مسكينا لأنّ فيه إطعام عشرة أيضا الذي يكفي في كفّارة الحلف ( 1 ) .
[ مسألة 26 : إذا نذر المشي في حجّه الواجب عليه أو المستحب ]
( مسألة 26 ) : إذا نذر المشي في حجّه الواجب عليه أو المستحب انعقد مطلقا حتى في مورد يكون الركوب أفضل لأنّ المشي في حدّ نفسه أفضل من الركوب بمقتضى جملة من الأخبار وإن كان الركوب قد يكون أرجح لبعض الجهات فإنّ أرجحيّته لا توجب زوال الرجحان عن المشي في حدّ نفسه وكذا ينعقد لو نذر الحجّ ماشيا مطلقا
شرح
الوارث وبعبارة أخرى : إنّ الدين الذي على الميّت لمّا كان من قبيل الكلّي في المعيّن في التركة كان أمر تعيينه بيد الوارث ومجرّد إيصاء الميّت بإخراج ذلك الدين من التركة لا يعني الوصية بالخصوصية ولا إعطاء الوصي صلاحية تعيين الوصية وإنّما هي عهد إليه بإخراج أصل الدين . نعم لو فهم من إيصائه ذلك تصريحا أو ظهورا كانت الزيادة تخرج من الثلث خلافا للماتن .
( 1 ) أشكل على الاحتياط في الكفّارة بجريان البراءة عن الزائد بناء على أنّ كفارة اليمين مغايرة لكفّارة النذر فيكون مورد الشكر مردّدا بين الأقلّ والأكثر فتجري البراءة وأجيب بأنّ الأقلّ والأكثر هاهنا ليس في متعلّق التكليف بل هو من الأقلّ والأكثر في مقام الامتثال وأمّا المتعلّقان فهما متباينان ، وفيه أنّ الصحيح في جريان البراءة في الأقلّ للأكثر الارتباطي هو لأجل كونه من الأقلّ والأكثر في التنجيز لا من الأقلّ والأكثر في المتعلّق وإلّا فبملاحظة المتعلّق فهما من المتباينين لتباين بشرط شيء مع لا بشرط في مقام الحدّ الماهوي وإن تصادفا في الوجود الخارجي والامتثال لكن الصحيح عدم جريان البراءة ولا الاحتياط لا لما ذكر بل لأنّ المقام الأقلّ والأكثر حيث أنّه في تزاحم الحقوق بين طرفين والمتعيّن فيها القرعة .