فيها ، ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين ، وحكى الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي ره في أجوبة مسائله ،
وعلى اى حال ، فلا تنتقل العين إلى الضامن ، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه ، ودخول العين في ملكه ، وليست معاوضة
شرح
المطلقة ( فيها ) اى في المعاطاة - كما تقدم تفصيل الكلام في ذلك في باب المعاطاة - ( ويكون دخوله ) اى البدل - على هذا الاحتمال ، اى الإباحة ، لا الملكية - ( في ملكه ) اى ملك المالك الآخذ له من الضامن ( مشروطا بتلف العين ) فإذا تلفت العين صارت ملكا للمنتقل إليه ، اى المالك ، ( وحكى الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمي ره في أجوبة مسائله ) جامع الشتات ، وكان ذلك للجمع بين دليل وجوب : الأداء ، وبين استصحاب بقاء مال الضامن على ملكيته السابقة .
( وعلى اى حال ) سواء قلنا بان المالك يملك البدل ، أو يباح له التصرف فيه إباحة مطلقة ؟ ( فلا تنتقل العين ) المتعذرة - التي كانت للمالك - ( إلى الضامن ، فهي ) اى العين التي أعطاها الضامن للمالك ( غرامة ، لا تلازم فيها ) اى في هذه الغرامة ( بين خروج المبذول ) بدلا ( عن ملكه ) اى ملك الضامن ( ودخول العين ) التي كانت للمالك ( في ملكه ) اى في ملك الضامن ، فالمال لم يدخل في ملك الضامن ، لأصالة بقائه على ملك المالك ، والبدل خرج عن ملك الضامن ، لأنه غرامة ، وأداء ( وليست ) العين التي يعطيها الضامن للمالك ( معاوضة ) بل غرامة - كما عرفت -