ويظهر من الرياض : اختيار الضمان بفاسدها مطلقا ، تبعا لظاهر المسالك ، ويمكن جعل الهبة المعوضة من هذا القبيل ، بناء على أنها هبة مشروطة ، لا معاوضة .
وربما يحتمل في العبارة ان يكون معناه ان كل شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا ، يضمن به مع الفساد
شرح
( ويظهر من الرياض : اختيار الضمان بفاسدها ) اى فاسد العارية ( مطلقا ) اى ولو كان الضمان لأجل الشرط ( تبعا لظاهر المسالك ) حيث قال : بالضمان أيضا ( ويمكن جعل الهبة المعوضة ، من هذا القبيل ) فان الهبة بلا عوض ، وان لم توجب الضمان إذا ظهرت فاسدة ، لكن المعوضة توجبه إذا ظهرت فاسدة ، لأن هذا الفرد من صحيح الهبة مضمونة ، فكذا فاسدها ( بناء على أنها هبة مشروطة ، لا معاوضة ) إذ لو كانت معاوضة كان الضمان باقتضاء نفس العقد ، لا باقتضاء الشرط ، وكلامنا الآن فيما كان باقتضاء الشرط .
( وربما يحتمل في العبارة ) اى في عبارة : كلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، ( أن يكون معناه أن كل شخص من العقود ، يضمن به لو كان صحيحا ، يضمن به مع الفساد ) بان يكون المراد بالقاعدة : الفرد الواحد ، لا : الفردان ، والفرق انه قد نقول : أن المراد بالقاعدة :
ما كان له فردان ، فرد صحيح وفرد فاسد ، يكون فرد فاسده في الضمان وعدمه ، تابعا لفرده الصحيح فإذا كان ضمان في الفرد الصحيح ، كان ضمان في الفرد الفاسد ، وإذا لم يكن ضمان في الفرد الصحيح ، لم يكن