باصالة الاشتغال ، لاشتغال ذمته بحق المالك ، ولا يحصل البراءة الّا بالأعلى .
وقد يجاب بان : الأصل في المقام البراءة ، حيث إن الشك في التكليف بالزائد .
نعم لا بأس بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد من : حديث اليد
شرح
( باصالة الاشتغال ، لاشتغال ذمته ) اى ذمة الغاصب ( بحق المالك ، ولا يحصل البراءة ) اليقينية ( الا بالأعلى ) لان الاشتغال اليقيني ، يحتاج إلى البراءة اليقينية .
( وقد يجاب ) عن الاشتغال ( بان : الأصل في المقام : البراءة ) لا الاشتغال ( حيث إن الشك في التكليف بالزائد ) فان وجوب الأقل محرز ووجوب الأكثر مشكوك فيه ، وفي مثله تجرى البراءة عن الأكثر ، كما لو شك في انه مديون لزيد بعشرة أو خمسة ، فان اصالة البراءة عن الخمسة الزائدة توجب عدم الزامه بها ، وانما الاشتغال يجرى فيما إذا علمنا بالتكليف ، وشككنا في المكلف به ، كما لو علم أنه مكلف بخمسة ، وشك في انه وفي أم لا ؟ فان اصالة الاشتغال محكّمة هنا .
( نعم لا بأس ) للقول بأعلى القيم ( بالتمسك باستصحاب الضمان المستفاد ) أصل الضمان ( من : حديث اليد ) فان المغصوب لما صارت قيمته عشرة اشتغلت ذمة الغاصب باعطاء العين أو العشرة ، فإذا تنزلت ثم تلفت استصحب شغل الذمة بعشرة .
لكن قد عرفت الاشكال في هذا الاستصحاب ، إذ : بعد تنزل العين