واما تداركه بغيره فلا بد من ثبوته من طريق آخر ، مثل تواطئهما عليه بعقد صحيح يمضيه الشارع .
فاحتمال ان يكون المراد بالضمان في قولهم : يضمن بفاسده هو وجوب أداء العوض المسمّى نظير الضمان في العقد الصحيح
ضعيف في الغاية لا لان ضمانه بالمسمّى يخرجه من فرض الفساد .
شرح
لا الجعلية ، ولا أقل الامرين ، لأن المطلق يحمل على الفرد المنصرف منه .
( واما تداركه بغيره ) اى غير عوضه الواقعي ( فلا بد من ثبوته من طريق آخر مثل تواطئهما ) اى تبانى المتعاقدين ( عليه ) اى على ذلك العوض الّذي هو مخالف للعوض الواقعي ( بعقد صحيح يمضيه الشارع ) والّا فلو لم يمضه الشارع لم يكن التواطى موجبا بتغير القيمة الواقعية إلى القيمة الجعلية
وعلى هذا الّذي ذكرناه من أن الأصل في الضمان القيمة الواقعية ( فاحتمال ان يكون المراد بالضمان ، في قولهم ) في القاعدة المتقدمة ( يضمن بفاسده ، هو وجوب أداء العوض المسمى ) في العقد الفاسد ( نظير الضمان في العقد الصحيح ) الّذي يراد به المسمّى
فهذا الاحتمال ( ضعيف في الغاية ) .
و ( لا ) نقول بأنه ضعيف ( لأن ضمانه بالمسمّى يخرجه من فرض الفساد )
حتى يقال : لا تلازم بين الضمان بالمسمّى ، وبين عدم الفساد فإنه من الممكن ، الفساد ، وضمان المسمّى .