وعليه الخمس من دون استثناء المئونة ( 28 ) لأنه لم يصرف عليه مئونة .
[ مسألة 9 : إذا كان المعدن في معمور الأرض المفتوحة عَنوة ]
مسألة 9 : إذا كان المعدن في معمور الأرض المفتوحة عَنوة التي هي للمسلمين فأخرجه أحد من المسلمين ملكه وعليه الخمس ( 29 ) ، وإن أخرجه غير المسلم ففي تملكه إشكال ( 30 ) ،
شرح
( 28 ) بناء على اعتبار استثنائها .
( 29 ) هذا بناء على عدم تبعية ملك المعدن لملك الأرض كما حققناه واضح ، إذ لا يختلف عن الفرض السابق ملاكا وموضوعا . وأما بناء على التبعية كما هو المسلم فتملك المخرج للمعدن على خلاف القاعدة ، إذ مقتضاها كونه ملكا للمسلمين .
إلا أن الذي يظهر كون هذا الحكم أعني تملك المخرج من القطعيات ، والوجه فيه ما ذكره في الجواهر « 1 » من الشهرة والسيرة المستمرة القطعية على التملك بمجرد الحيازة بلا اذن . ومعاضدة ذلك ببعض الاخبار الضعيفة ، فإنه يعلم من مجموع ذلك ثبوت الحكم والخروج عن القاعدة . فتدبر .
( 30 ) لو التزمنا بان المعادن الموجودة في الطبقات السفلى غير التابعة عرفا لنفس الأرض من المباحات الأصلية لا ملك لمالك الأرض كان استيلاء الكافر الذمي عليها ولو في ملك المسلمين مملكا لها لان المباح يملك بالحيازة ، ولا نفرق في ذلك جميع الناس ، كالماء والكلأ .
ولو لم يكن المعدن في الطبقات السفلى بل كان في الطبقات التابعة
هامش
( 1 ) النجفي ، الشيخ حسن : جواهر الكلام ، ج 28 : ص 108 ، الطبعة الأولى .