أخذ العوض ( 180 ) وإلا رجع بالعين بمقدار الخمس إن كانت موجودة وبقيمته إن كانت تالفة ، ويتخيّر في أخذ القيمة ( 181 ) بين الرجوع على المالك أو على الطرف المقابل الذي أخذها وأتلفها ، هذا إذا كانت المعاملة بعين الربح وأما إذا كانت في الذمة ودفعها عوضاً فهي صحيحة ولكن لم تبرأ ذمته بمقدار الخمس ( 182 ) ويرجع الحاكم به إن كانت العين موجودة وبقيمته إن كانت تالفة مخيراً حينئذ ( 183 ) بين الرجوع على المالك أو الآخذ أيضاً .
[ مسألة 76 : يجوز له أن يتصرّف في بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقياً في يده مع قصده إخراجه من البقية ]
مسألة 76 : يجوز له أن يتصرّف في بعض الربح ( 184 ) ما دام مقدار الخمس منه باقياً في يده مع قصده إخراجه ( 185 ) من البقية ،
شرح
( 180 ) لانتقال الملك إلى الثمن بعد الإجازة لصحة المعاملة .
( 181 ) لان له الرجوع على كل من كانت له يد على عين الخمس لقاعدة :
« على اليد ما اخذت حتى تؤدي » « 1 » وكل من المالك والطرف الآخر كانت له يد على العين قبل تلفها ، فيكون كل منهما ضامنا .
( 182 ) لعدم حصول الوفاء بمال الغير وهو مقدار الخمس حتى بناء على الشركة في المالية ، إذ لا يصح مثل هذا التصرف لأنه تفويت لمال الغير ، الا أن يقصد بدلية مقدار من العين المشتراة له ، فتأمل .
( 183 ) لما تقدم .
( 184 ) هذا لا يتم بناء على كون ملكية الخمس بنحو الشركة الحقيقية .
( 185 ) لم يتضح وجه التقييد ، إذ له التصرف ولو لم يقصد لعدم انتفاء
هامش
( 1 ) البيهقي ، أحمد بن الحسين : سنن البيهقي ، ج 6 : ص 90 ، ط بيروت .
الهندي ، علاء الدين : كنز العمال ، ج 5 : ص 257 ، ط بيروت .