[ مسألة 41 : لا فرق في ثبوت الخمس في الأرض المشتراة بين أن تبقى على ملكية الذمي بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلى مسلم آخر ]
مسألة 41 : لا فرق في ثبوت الخمس في الأرض المشتراة ( 107 ) بين أن تبقى على ملكية الذمي بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء إلى مسلم آخر كما لو باعها منه بعد الشراء أو مات وانتقلت إلى وارثه المسلم أو ردها إلى البائع بإقالة أو غيرها ، فلا يسقط الخمس بذلك ، بل الظاهر ثبوته أيضاً لو كان للبائع خيار ففسخ بخياره ( 108 ) .
[ مسألة 42 : إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم وشرط عليه عدم الخمس ]
مسألة 42 : إذا اشترى الذمي الأرض من المسلم وشرط عليه عدم الخمس لم يصح ( 109 ) ، وكذا لو اشترط كون الخمس على البائع ، نعم لو شرط على البائع المسلم أن يعطي مقداره عنه فالظاهر جوازه ( 110 ) .
شرح
الأرض استقلالًا .
وان أريد أن انتقال الأرض بتبع انتقال الآثار ، فيقع البيع عليها تبعا بمعنى يقصد انتقالها تبعا والا فالبيع تعلق بها استقلالًا ولو ضمناً ، فلا اشكال الا من الجهة التي ذكرها سابقا .
( 107 ) لتحقق موضوع الحكم فيثبت الحكم بمقتضى الدليل .
( 108 ) قد عرفت الاشكال فيه من جهة انصراف الشراء في النص لا ما أوجب الملكية المستقرة ، إذ لا يصدق تحقق الشراء عرفا مع الخيار ، فتأمل .
( 109 ) لأنه شرط يخالف السنة ، إذ السنة تدل على ثبوت الخمس على الذمي . وهكذا شرط كون الخمس على البائع فإنه يخالف مقتضى السنة من كون الخمس على الذمي دون غيره .
( 110 ) جوازه واضح ، إذ لا مخالفة فيه للسنة بل هو التزام بمضمونها .