[ تفريع الأول : إذا اختلف الزوجان في العقد ، فادّعى أحدهما وقوعه في الاحرام وانكر الآخر ]
تفريع الأول :
إذا اختلف الزوجان في العقد ، فادّعى أحدهما وقوعه في الاحرام وانكر الآخر ، فالقول قول من يدّعي الاحلال ، ترجيحا لجانب الصحة ( 220 ) .
شرح
وأما الامناء من دون قصد ، فلا يثبت به شيء لقصور دليل الكفارة عن شمول هذه الصورة لظهور الكفارة في كونها عن الذنب ولا ذنب مع عدم القصد ، ومن هنا ظهر عدم تحريم الامناء لعدم كونه اختياريا .
هذا مضافا إلى ما في بعض النصوص « 1 » من نفي الكفارة على الامناء غير الاختياري ، كالناشئ من الاستماع إلى ما يهيج الشهوة ، فلاحظ .
( 220 ) تحقيق الكلام : انه قد تقرر في محله بان المنكر من وافق قوله الأصل والمدعي من خالفه . وهل المراد بالأصل هو الأصل الجاري في مصب الدعوى أو كان أثره مصبها . أو المراد به ما يعم ذلك وما كانت نتيجته مع مصب الدعوى واحدة وإن كان أجنبيا عنه ؟ فمثلا في الفرض المذكور إذا جرى الأصل في نفي العقد بالمرة كانت نتيجته مع دعوى الفساد واحدة وان كان غير مرتبط بنفس الدعوى إذ مدارها صحة العقد وفساده لا عدم العقد .
والذي ثبت في محله أيضا هو الأول وان الأصل لا بد وان يرتبط بمصب الدعوى إما بنفس حجراه أو أثره .
ومصب الدعوى فيما نحن فيه هو ترتب الأثر على العقد الواقع وعدمه .
و
هامش
( 1 ) - وسائل الشيعة ، ج 9 / باب 20 : من أبواب كفارات الاستمتاع .