لضعف مستنده ( 1 ) ، ( وإلّا ) يكونا ( 2 ) وكيلين ( صحّ عقد الوكيل منهما ) ، لبطلان عقد الفضوليّ ( 3 ) بمعارضة العقد الصحيح .
( ولو كانا فضوليّين و ) الحال أنّ عقديهما ( اقترنا تخيّرت ( 4 ) ) في
شرح
عن الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه - بتقديم عقد الأكبر ضعيف ، لضعف المستند .
من حواشي الكتاب : نقل عن الشيخ القول بتقديم عقد الأكبر مع الاقتران ، وأيضا نقل عنه قول بتقديم عقد الأكبر مطلقا ، اقترنا أم تقدّم أحدهما ، إلّا مع دخول من اختار الأصغر بالزوجة قبل الزوج الآخر ( سلطان العلماء رحمه اللّه ) .
( 1 ) المستند رواية منقولة في كتاب التهذيب للشيخ رحمه اللّه :
أبو عليّ الأشعريّ بإسناده عن وليد بيّاع الإسقاط قال : سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان ، زوّجها الأكبر بالكوفة ، وزوّجها الأصغر بأرض أخرى ، قال عليه السّلام : الأوّل بها الأولى ، إلّا أن يكون الأخير قد دخل بها ، فإن دخل بها فهي امرأته ونكاحه جائز ( التهذيب : ج 2 ص 223 الطبع القديم ) .
عن الشيخ رحمه اللّه في ذيل هذا الخبر : فالوجه في هذا الخبر أنّه إذا جعلت الجارية أمرها إلى أخويها معا فيكون حينئذ الأكبر أولى بالعقد ، فإن اتّفق العقدان في حال واحد كان العقد الذي عقده الأخ الأكبر أولى ما لم يدخل الذي عقد عليه الأخ الصغير ( الأصغر - خ ل ) ، فإن دخل بها مضى العقد ولم يكن للأخ الأكبر فسخه .
( 2 ) أي إن لم يكن كلا الأخوين وكيلين في عقد الأخت صحّ عقد من كان وكيلا ، وبطل عقد غير الوكيل منهما .
( 3 ) المراد من « الفضوليّ » هو الأخ الذي لم يكن وكيلا ، فإنّ عقده فضوليّ يحكم ببطلانه عند التعارض بالعقد الصحيح ، وهو عقد الوكيل منهما .
( 4 ) فاعله الضمير العائد إلى الأخت . يعني أنّها تكون مخيّرة في إبطال ما تشاء وإجازة ما تشاء من العقدين .