حصره في واحد وبقائه كلّيا ، وثبوت ( 1 ) المبيع في نصف الموجود المقتضي للشركة مع عدم الموجب لها ، ثمّ ( 2 ) الرجوع إلى التخيير لو وجد الآبق ، وأنّ ( 3 ) دفعه الاثنين ليس تشخيصا وإن حصر الأمر فيهما ( 4 ) ، لأصالة ( 5 )
شرح
من حواشي الكتاب الأخرى : الفرق أنه لو حصر من عليه الحقّ في واحد يكون فردا لما في ذمّته لا يكون لصاحب الحقّ خيار ولا يمكنه ردّه وإبداله ، ويمكن لمن عليه الحقّ أن يخلّى بينه وبين ما يعطى وتصير ذمّته بريئة وإن امتنع صاحب الحقّ من أخذه ، بخلاف ما لو بقي كلّيا فإنّه ليس لمن عليه الحقّ أن يخلّى بينه وبين حقّه ، ولا يصير بريئا ما لم يتعيّن ، والكلام بعد موضع نظر . ( حاشية الشيخ جعفر الحويزي الكمري رحمه اللّه ) .
( 1 ) مكسور ، عطفا على قوله « بانحصار الحقّ » . وهذا إشكال على التوجيه الذي ذكره بقوله « على سبيل الإشاعة » . يعني ويشكل التوجيه بثبوت المبيع في نصف الموجود المقتضي للشركة ، والحال أنّ الشركة لها أسباب ، مثل اختلاط مالين بلا إمكان التفريق ، ومثل الإرث الموجب للشركة . وفي ما نحن فيه لا سبب للشركة التي ادّعاها بقوله « على سبيل الإشاعة » . والضمير في قوله « لها » يرجع إلى الشركة .
( 2 ) هذه إدامة للإشكال على التوجيه المذكور في الهامش السابق ، بأنه إذا ثبت المبيع في الموجود فكيف يتخيّر بعد الوجدان ؟
( 3 ) هذا أيضا إشكال من الشارح بأنّ الدفع للتخيير من العبدين المدفوعين لا يوجب تشخّص المبيع فيهما .
والضمير في « دفعه » يرجع إلى البائع .
( 4 ) أي في الاثنين .
( 5 ) هذا دليل على عدم التشخيص بدفع الاثنين .