على تسليمه ، فلو ظهر تلفه حين البيع أو استحقاقه ( 1 ) لغير البائع أو مخالفا للوصف بطل البيع فيما يقابله في الأولين ( 2 ) ، وتخيّر المشتري في الأخير ( 3 ) على الظاهر .
( ولو قدر ( 4 ) المشتري على تحصيله ( 5 ) ) دون البائع ( فالأقرب عدم )
شرح
القدرة على تسليمه وتحويله .
والضمير في قوله « تسليمه » يرجع إلى الآبق .
( 1 ) فاعل لقوله « فلو ظهر » . والمعنى أنّ العبد الآبق لو ظهر كونه مالا للغير والبائع باعه بلا إجازة ورضاية من المالك بطل البيع .
( 2 ) المراد من « الأولين » هو كونه تالفا أو مستحقّا للغير حين العقد ، ففيهما يحكم ببطلان البيع ، لكن في الأخير لو لم يجز المالك وإلّا يحكم بصحّته ، كما في العقد الفضولي ، ولعلّ مراده من البطلان هو صورة الردّ وعدم الإجازة .
من حواشي الكتاب : أمّا الأول منهما فظاهر ، وأمّا الثاني فلأنه ليس من قبيل عقد الفضولي ، فإنّ الفضولي إنّما يعقد على أن يكون العوض للمالك لا له ، وإلّا فيكون باطلا من أصله ، والمسألة محلّ تأمّل ، فتأمّل . ( حاشية محمّد علي المدرّس التبريزي رحمه اللّه ) .
( 3 ) المراد من « الأخير » هو كون المبيع على خلاف ما وصف ، مثل أن يوصف العبد بكونه كاتبا وظهر على خلافه ، فحينئذ لا يحكم بالبطلان بل للمشتري خيار الفسخ .
( 4 ) قدر يقدر من باب ضرب يضرب وكتب يكتب ، وقدر أيضا من باب علم يعلم قدرا وقدرة ومقدرة على الشيء : قوي عليه . ( المنجد ) .
( 5 ) الضمير في قوله « تحصيله » يرجع إلى العبد الآبق . يعني لو حصل القدرة