حينئذ ( 1 ) ، والمتبايعان فيها سيّان ( 2 ) ، وكذا ( 3 ) بعد الحيازة قبل نية التملّك إن اعتبرناها ( 4 ) فيه كما هو ( 5 ) الأجود .
( ولا ( 6 ) الأرض المفتوحة عنوة ) - بفتح العين - أي قهرا كأرض العراق ( 7 ) والشام ، لأنها للمسلمين قاطبة لا تملك على الخصوص ( إلّا تبعا لآثار المتصرّف ) من ( 8 ) بناء وشجر فيه فيصحّ في الأقوى ( 9 ) ، وتبقى
شرح
( 1 ) أي قبل الحيازة ، لأنّ الناس فيه سواء .
( 2 ) سيّان - بكسر العين وتشديد الياء - تثنية مفرده : السيّ بمعنى المساوي والمثل .
وسيّان أي مساويان ومثلان ، وجمعه : أسواء . ( المنجد ) .
( 3 ) أي وكذا لا يجوز بيع المباحات بعد الحيازة وقبل نية التملّك بناء على لزوم النية في التملّك .
( 4 ) الضمير في قوله « اعتبرناها » يرجع إلى النية . وفي قوله « فيه » يرجع إلى التملّك .
( 5 ) الضمير يرجع إلى الاعتبار . يعني الأجود اعتبار النية في التملّك ، فلو جمع مقدارا من الأشياء المباحة لا بقصد التملّك بل بعنوان النظافة مثلا لا تحصل الملكية .
( 6 ) عطف على قوله « فلا يصحّ بيع الحرّ » . يعني لا يجوز بيع الأرض المفتوحة عنوة .
( 7 ) بكسر العين .
( 8 ) بيان للآثار في قوله « تبعا لآثار المتصرّف » .
( 9 ) قوله « فيصحّ في الأقوى » إشارة إلى الأقوال التي لا تجوّز بيعها حتّى تبعا للآثار ، كما نقل الشيخ الأنصاري عن الشيخ الطوسي رحمهما اللّه بقوله : لكن ظاهر عبارة المبسوط إطلاق المنع عن التصرّف فيها [ في الأراضي المفتوحة عنوة ] ببيع ولا شراء ولا هبة ولا معاوضة ، ولا يصحّ أن يبني دورا ومنازل ومساجد