المسألة الثانية : فيما إذا نقل مالكها « 1 » بناقل غير لازم عليه كالبيع بخياره والهبة ونحو ذلك .
ومقتضى العموم في نقل الإجماع المحكيّ عن حاشية الإيضاح « 2 » وإطلاق ما اطّلعنا عليه من الفتاوى ، هو أنّه لا يجب ردّها ، وهو الوجه فيما إذا استلزم ارتجاعها بفسخ ونحوه ضررا ماليّا ، كما إذا كانت ماليّة ثمنها أكثر من ماليّة بدلها ، وكذا إذا استلزم إقداما على مكروه شرعا أو ما فيه حزازة عليه كالرجوع بالهبة ؛ وذلك ؛ لمنافاته للتسلّط التامّ على الانتفاع بالغرامة ، فلا بدّ من تمام تسلّطه عليها أن لا يكون معرّضا لهذه المحاذير .
أمّا إذا لم تلزم هذه المحاذير ، فالأصل أيضا عدم الوجوب لا الاستصحاب كما تقدّم .
[ المسألة ] الثالثة : لو أراد ردّها - حيث لا يجب عليه - لم يجب على الغارم قبولها ؛
لاقتضاء المقام حينئذ تعيّن بدلها من المثل والقيمة له وعليه ، اللّهمّ إلّا أن تكون مثليّة ، ولم يكن قد دفع بدلها ، فتكون من مصاديق المثل الذي يرجع تعيينه إلى اختيار الدافع .
المقام السادس : الظاهر أنّه لا حقّ للغارم في استرجاع غرامة الحيلولة حتّى يؤدّي العين المأخوذة ؛
لأنّ آثار العهدة التي هي مؤدّى « على اليد » ثابتة إلى حصول غايتها ، وهي التأدية ، فليس له حبس العين إلى أن تردّ الغرامة .
وأمّا حبس البدل في المعاوضات إلى تسليم بدله ، فإنّما هو من أجل التباني على المبادلة ، وكلا المتبادلين سواء وفي رتبة واحدة في وجوب التسليم ، بخلاف المقام ، فإنّ مرتبة ردّ الغرامة إنّما هي بعد سقوط العهدة بحصول غايتها ، التي هي التأدية وردّ العين .
نعم ، يمكن أن يقال : بأنّه إذا علم بتمرّد مالك العين بأداء الغرامة أو بدلها عند قبضه
هامش
( 1 ) . في الأصل : « ملكها » .
( 2 ) . تقدّم آنفا .