الأحوط ( 1 ) مراعاة الاحتياط ، وكيف كان لا يتعدّى عن موردها .
مسألة 20 : لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه ( 2 ) وإن علم ذكوريّته أو انوثيّته ، وذلك لانصراف الأدلّة ( 3 ) ؛ كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو بتولّي الوليّ وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهديّة ، بل أو تمليكيّة أيضاً .
مسألة 21 : لا يشترط في النكاح علم كلّ من الزوج والزوجة بأوصاف الآخر ( 4 ) ، ممّا يختلف به الرغبات وتكون موجبة لزيادة المهر أو قلّته ، فلا يضرّ بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها ، فلا تجري قاعدة الغرر هنا .
[ فصل في مسائل متفرّقة ]
فصل في مسائل متفرّقة
[ الأولى : لا يجوز في النكاح دواماً أو متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد ]
الأولى : لا يجوز في النكاح دواماً أو متعةً اشتراط الخيار في نفس العقد ، فلو شرطه بطل ، وفي بطلان العقد به قولان ؛ المشهور على أنّه باطل ( 5 ) ، وعن ابن إدريس أنّه لا يبطل ببطلان
شرح
( 1 ) . الامام الخميني : لا يُترك
( 2 ) . مكارم الشيرازي : لا لانصراف الأدلّة فقط ، كما ذكره ، بل لأنّ الزوجيّة اعتبار عقلائي لا يجري بين الحمل وغيره ، كما هو ظاهر
( 3 ) . الخوئي : الظاهر أنّه لا يوجد إطلاق يعمّ نكاح الحمل حتّى يدّعى انصرافه
الگلپايگاني : لا يبعد عدم اعتبار النكاح للحمل عند العرف ، فلا يكون نكاحه نكاحاً حتّى يحتاج إلى التمسّك بانصراف الأدلّة
( 4 ) . مكارم الشيرازي : الأولى علمهما بذلك ليكون النكاح مطمئنّاً لا يؤول إلى الطلاق ، بل لا يُترك الاحتياط في الأوصاف الّتي لا يتعارف النكاح بدون العلم بها في ما بين العقلاء مثل ما إذا لم يعلم أنّها شابّة حديث السنّ أو عجوزة في الغابرين ؛ وما ادّعاه في الجواهر من الضرورة على عدم اعتبار العلم بالأوصاف ، بعد عدم تعرّض كثير منهم لذلك ، غير مفيد ، بعد ما عرفت
( 5 ) . الخوئي : وهو الصحيح ؛ والفرق بينه وبين سائر الشروط الفاسدة هو أنّ اشتراط الخيار يرجع إلى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخ لا محالة ، وهو ينافي قصد الزواج الدائم أو المؤجّل إلى أجل معلوم ، وهذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة ، فإنّها بحسب الارتكاز العرفيّ لا ترجع في خصوص النكاح إلى جعل الخيار على تقدير التخلّف ، وإنّما ترجع إلى تعليق الالتزام بترتيب الآثار على وجود الشرط ، ففسادها لا يسري إلى العقد