من ( 1 ) أن التشقيص بايجاب البائع ( 2 ) .
وفيه ( 3 ) أنه اخرجه غير مبعض وإنما تبعض بالاخراج .
شرح
- وليس لهما الافتراق والأرش : بأن يأخذ أحدهما أرش المعيب والآخر يرده ويأخذ ثمنه .
وبهذا التي أبو حنيفة ومالك في رواية .
وذهب إليه الشافعي في أحد قوليه .
وعلل العلامة قدس سره عدم جواز الرد : بأن العبد خرج من ملك البائع دفعة وكاملا ، وإذا رد أحدهما نصيبه فقد عاد إلى البائع بعضه ، لا كله .
ثم قال العلامة قدس سره : وللشافعي قول آخر :
وهو جواز رد حصته ، ويأخذ الآخر الأرش .
وهذا القول أصح قولي الشافعي .
وأيد العلامة قدس سره هذا القول وقال :
وليس فيه عندي بعد ، وقواه الشيخ أيضا ، إذا البائع اخرج العبد إليهما مشقصا .
فالشركة في العبد إنما حصلت باختياره .
فلم تمنع هذه الشركة عن الرد .
( 1 ) كلمة من بيان ( لما الموصولة ) في قوله في ص 362 :
وما ذكروه .
( 2 ) راجع ( تذكرة الفقهاء ) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 413 - 414 .
( 3 ) جواب عن التوهم المذكور . -