[ مسألة : الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم ]
( مسألة ) :
الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم ، فإن الظاهر الاجماع على اشتراطها في الجملة ( 1 ) كما في جامع المقاصد .
وفي التذكرة أنه اجماع .
وفي المبسوط « 27 » الاجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء ، ولا الطير في الهواء .
وعن الغنية أنه إنما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدورا عليه تحفظا مما لا يمكن فيه ذلك كالسمك في الماء ، والطير في الهواء ، فإن ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف .
واستدل في التذكرة على ذلك ( 2 ) بأنه نهى النبي صلى اللّه عليه وآله وسلم عن بيع الغرر وهذا ( 3 ) غرر .
شرح
( 1 ) أي لا بنحو الايجاب الكلي ، بل بنحو الايجاب الجزئي لأنه في صورة ضمان البائع المبيع ، وعلم المشتري بذلك فلا اعتبار بوجوب القدرة على تسليم المبيع .
( 2 ) أي على وجوب القدرة على تسليم المبيع :
( 3 ) أي عدم القدرة على تسليم المبيع من المبيع الغرري فيشمله الحديث النبوي المشهور .
هامش
( 27 ) - راجع الحاشية الجديدة في آخر هذا الكتاب