وقد رجح بعض الأساطين ( 1 ) جريان الاشتراط فيما لم بين على المسامحة من الصلح .
وظاهر المسالك « 60 » في مسألة رهن ما لا يقدر على تسليمه على القول بعدم اشتراط القبض في الرهن جواز الصلح عليه ( 2 ) .
وأما ( 3 ) الضال ، والمحجور ، والمغصوب ، ونحوها مما لا يقدر على تسليمه . فالأقوى فيها عدم الجواز ، وفاقا لجماعة ، للغرر المنفي المعتضد بالاجماع المدعى ( 4 ) على اشتراط القدرة على التسليم .
إلا أن يوهن بتردد مدعيه كالعلامة في التذكرة في صحة بيع
شرح
- القدرة على التسليم .
وخلاصته أنه أصبح حديث نفي الغرر المروي عن الرسول الأعظم صلى اللّه عليه وآله وسلم من المسلمات في كلمات الفقهاء وإن كان هناك ضعف في سنده .
فأخذ الفقهاء الحديث بنحو ارسال المسلمات يكفينا في الالحاق .
( 1 ) وهو الشيخ جعفر كاشف الغطاء قدس سره .
( 2 ) أي على الرهن .
( 3 ) أي بيع الضال والمحجور والمغصوب .
فالشيخ في مقام بيع هذه الثلاثة ، لا الصلح عليها لكن العبارة موهمة في بادئ الرأي للصلح على هذه الثلاثة ولكن بالتأمل يتبين ما قلناه .
( 4 ) وقد عرفت المدعين للاجماع في ص 63 عند نقل الشيخ عنهم بقوله : كما في جامع المقاصد ، وفي التذكرة أنه إجماع .
وفي المبسوط الاجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء .
هامش
( 60 ) - راجع الحاشية الجديدة في آخر هذا الكتاب