ولا ( 1 ) المقصود إذا اشترطت فيه ( 2 ) عبارة خاصة .
ثم إنه ربما يقال بعدم تحقق القصد في عقد الفضولي ( 3 ) والمكره ( 4 )
شرح
- العقد ، أي فعلى ضوء ما ذكرنا لا يقع البيع لو قصد منه الإخبار أو الاستفهام ، أو معنى يغاير مدلول العقد ، لعدم القصد إلى البيع
فيلزم أن ما قصد لم يقع ، وما وقع لم يقصد ، لعدم وقوع البيع منه .
( 1 ) اى ولا يقع المقصود وهو الإخبار ، أو الاستفهام ، أو قصد معنى مغاير لمدلول العقد ، بناء على اشتراط عبارة خاصة في المذكورات .
( 2 ) اى في قصد معنى مغاير لمدلول العقد كما عرفت .
( 3 ) لأنه مع علمه بكون العقد المؤثر شرعا هو الصادر عن المالك لا عن الأجنبي لا اثر لعقده ، لعدم تحقق القصد منه إلى حقيقة العقد
فانشاؤه إنشاء صوري لا يترتب عليه اي اثر .
والجواب عن هذا الإشكال : أنه من الممكن أن يقال : إن عقد الفضولي وإن لم يكن علة تامة في التأثير الذي هو النقل والانتقال ، لكنه مقتض لهما فيتم بالإجازة التي هو أحد جزئي وقوع العقد ، والجزء الآخر هو العقد .
فإن صدرت الإجازة صح العقد ووقع للمالك .
وإن لم تصدر وردّ العقد لم يقع للمالك ، ولا للعاقد
فالمانع من نفوذ عقد الفضولي هو عدم صدوره ممن له حق النقل والانتقال ، لا عدم تحقق القصد من الفضولي ، لأنه قاصد عند إنشاء اللفظ وايجاده في عالم الخارج إلى حقيقة العقد .
( 4 ) لأن المكره بالفتح لا يريد ايجاد النقل والانتقال في الخارج باختياره ، وإنما الخوف ألجأه إلى الإنشاء ، فلولا التهديد من المكره بالكسر وتخويفه للمكره بالفتح لما أنشأ أبدا .