البراءة اليقينية عند التشاح ، فهو ( 1 ) من باب تخيير المجتهد في الفتوى فتأمل ( 2 ) . هذا
ولكن يمكن أن يقال : إن القاعدة المستفادة من اطلاقات الضمان
شرح
- فليس له دفع القيمة إلى المالك لو طالب المثل بدعوى أصالة البراءة عنه ، ولا له دفع المثل إلى المالك لو طالب القيمة بدعوى أصالة البراءة عنها .
( 1 ) اى ما نحن فيه : وهو تشاح المالك والضامن على المثل ، أو القيمة من قبيل تخيير المجتهد في الفتوى .
فكما أن المجتهد عند تعارض الخبرين الدال أحدهما على الوجوب والآخر على الحرمة مثلا يضطر الاخذ بأحدهما والإفتاء على طبقه لقوله عليه السلام : إذا فتخير .
كذلك ما نحن فيه يضطر الضامن الاخذ بأحدهما : المثل ، أو القيمة لدوران امره بين المحذورين الذين أشرنا إليهما في الهامش 2 ص 219 عند قولنا :
لأنه ان لم نقل بتخيير الضامن يدور الامر بين محذورين .
( 2 ) قد ذكروا في وجه التأمل وجوها .
أفاد السيد الطباطبائي اليزدي في تعليقته على المكاسب في ص 97 : أنه إشارة إلى أن تخيير المجتهد في الفتوى إنما هو لأجل تعارض الخبرين ، لا في مثل المقام الذي هو لأجل المحذورين المذكورين .
وأفاد الشيخ المامقانيّ في تعليقته على المكاسب في ص 301 أن وجه التأمل منع قيام الاجماع على عدم تخيير المالك الذي هو من مقدمة مقدمات مطلوبه الذي هو تخيير الضامن في الأداء .
وأفاد ثالث : أن الوجه لعله إشارة إلى أن هذا مبني على امرين :