الضامن ( 1 ) ، لأصالة براءة ذمته عما زاد على ما يختاره فإن فرض اجماع على خلافه ( 2 ) فالأصل تخيير المالك ، لأصالة عدم براءة ذمته بدفع ما لا يرضى به المالك
مضافا ( 3 ) إلى عموم على اليد ما اخذت حتى تؤدي
شرح
- ( الثالث ) : تخيير المالك بالمثل ، أو القيمة .
( الرابع ) : تخيير الضامن بالمثل ، أو القيمة .
أما الوجه في الأول فلأنه من قبيل الأقل والأكثر في أنه يجب الاتيان بالأكثر حتى تبرأ ذمته .
وكذلك الوجه في الثاني هو الوجه في الأول مع القول بجريان البراءة في المثل .
وأما الوجه في القول الثالث هي قاعدة اشتغال ذمة الضامن المعبر عن هذه القاعدة بالاستصحاب .
وسيأتي شرحه قريبا في ص 218 .
وقوله صلى اللّه عليه وآله وسلم : على اليد ما اخذت حتى تؤدي حيث إن مقتضاه عدم ارتفاع الضمان إلا برد العين عند وجودها ، وعند التلف فالأقرب إليها هو المثل .
وأما الوجه في الرابع فعدم وجوب الموافقة القطعية في المتباينين ، بناء على عدم تأثير العلم الاجمالي إلا في حرمة المخالفة القطعية .
( 1 ) وهو التالف .
( 2 ) اى على خلاف ضمان الضامن .
( 3 ) اى ولنا بالإضافة إلى الأصل العملي الدال على ضمان الضامن دليل آخر وهو قوله صلى اللّه عليه وآله وسلم : على اليد ما اخذت حتى تؤدي . -