الضمان عموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن ، بل ليس لك أن تتهمه .
وأما في الهبة الفاسدة فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم اليد ( 1 ) بفحوى ما دل على خروج مورد الاستيمان ، فإن استيمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له اقتضى التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه بطريق أولى .
والتقييد بالمجانية ( 2 ) لخروج التسليط المطلق بالعوض كما في المعاوضات فإنه عين التضمين .
فحاصل أدلة عدم ضمان المستأمن : أن دفع المالك إليه ملكه على وجه لا يضمنه بعوض واقعي أعني المثل ، أو القيمة ، ولا جعلى ( 3 ) فليس عليه ضمان .
[ الثاني من الأمور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع الفاسد وجوب رده فورا إلى المالك ]
( الثاني ( 4 ) ) من الأمور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع الفاسد وجوب رده ( 5 ) فورا إلى المالك .
والظاهر أنه ( 6 ) مما لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرف فيه كما يلوح من مجمع الفائدة .
شرح
( 1 ) اى على اليد ما اخذت حتى تؤديه ، فإن العموم لا يشمل الهبة الفاسدة ، لخروجها عنه بواسطة مفهوم الأولوية التي ذكرها الشيخ في المتن فلا ضمان فيها .
( 2 ) في قوله : عليه مجانا .
( 3 ) وهو المسمى .
( 4 ) اى الأمر الثاني ، إذ الأول كون المضمون بالعقد الفاسد غير داخل في ملك القابض
( 5 ) اى رد المأخوذ بالعقد الفاسد فورا ففورا في كل لحظة وآن
( 6 ) اى وجوب الرد إلى صاحبه فورا ففورا .