لكن يخدشها ( 1 ) أنه يجوز أن تكون صحة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلط المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثرة في رفع الضمان .
بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلطا لهما على العين فلا أولوية .
( فإن قلت ) : إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان إلا أن مقتضى عموم على اليد هو الضمان خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض وبقي الباقي ( 2 )
( قلت ) : ما خرج ( 3 ) به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها . وهي عموم ( 4 ) ما دل على أن من لم يضمنه المالك ، سواء ملكه إياه بغير عوض ، أو سلطه ( 5 ) على الانتفاع به ، أو استأمنه ( 6 ) منه عليه لحفظه ، أو دفعه ( 7 ) إليه لاستيفاء حقه ، أو العمل ( 8 ) فيه بلا اجرة أو معها ، أو غير ذلك فهو غير ضامن .
أما في غير التمليك بلا عوض اعني الهبة فالدليل المخصص لقاعدة
شرح
( 1 ) اى هذه الأولوية .
( 2 ) وهي العقود الفاسدة التي يكون صحيحها غير مضمونة ففاسدها تكون مضمونة .
( 3 ) اى عن الضمان
( 4 ) هذا العموم أحد أسباب خروج العقود الصحيحة والفاسدة عن الضمان .
( 5 ) هذا ثاني أسباب خروج العقود الصحيحة والفاسدة عن الضمان
( 6 ) هذا ثالث أسباب خروج العقود الصحيحة والفاسدة عن الضمان
( 7 ) هذا رابع أسباب خروج العقود الصحيحة والفاسدة عن الضمان
( 8 ) هذا خامس أسباب خروج العقود الصحيحة والفاسدة عن الضمان