من معنى الضمان ، وأن التدارك بالمسمى في الصحيح ( 1 ) لامضاء الشارع ما تواطأ على عوضيته ، لا ( 2 ) لأن معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعنى في الفاسد حتى يوجب ذلك ( 3 ) تفكيكا في العبارة فافهم ( 4 )
ثم العموم ( 5 )
شرح
- والعقد الفاسد لم يمضه الشارع فليس فيه ضمان المسمى فيرجع فيه إلى العوض الواقعي كما عرفت .
( 1 ) اى في العقد الصحيح كما عرفت
( 2 ) المقصود من هذا الكلام : هو أن الحكم في العقد الصحيح بضمان المسمى عند تلف العين ، وضمان العوض الواقعي الذي هو المثل أو القيمة في العقد الفاسد ليس لأجل تغاير معنى الضمان ومفهومه في العقد الصحيح والفاسد : بحيث تتفكك عبارة الضمان في العقدين .
بل لأجل إمضاء الشارع المسمى في العقد الصحيح بسبب تواطؤ المتعاقدين على ذلك ، وعدم إمضاء الشارع المسمى في العقد الفاسد .
( 3 ) وهو تغاير معنى الضمان في العقدين .
( 4 ) لعله إشارة إلى أن ضمان الصحيح وإن كان المسمى ، وضمان الفاسد وإن كان العوض الواقعي الذي هو المثل ، أو القيمة ، لكنه مع ذلك لا يوجب تفكيكا واختلافا في معنى الضمان .
( 5 ) وهو كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وكل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده .
مقصود الشيخ قدس سره : أن العموم المستفاد من هذه القاعدة بواسطة كلمة كل ليس باعتبار العموم في أنواعه حتى يقال : بخروج جميع أفراد العارية : من الذهب والفضة ، والمشترط فيها الضمان ، وغير المشترط -