نظير الضمان في العقد الصحيح ضعيف في الغاية ، لا ( 1 ) لأن ضمانه بالمسمى يخرجه عن فرض الفساد ، إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه ، وإن كان عند تلف أحدهما ( 2 ) يتعين الآخر للعوضية .
نظير ( 3 ) المعاطاة على القول بالإباحة ، بل ( 4 ) لأجل ما عرفت
شرح
( 1 ) أي ليس وجه ضعف وجوب أداء العوض المسمى في العقد الفاسد لأجل أن ضمان العوض المسمى في العقد الفاسد يخرج العقد الفاسد عن فرض كونه عقدا فاسدا ، لأنه يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء العوضين على ملك مالكهما ، ولا ينافي الفساد تعيين الضمان بالمسمى
( 2 ) اي عند تلف أحد العوضين يتعين الآخر للعوضية وهو المسمى في العقد الفاسد .
فإن كان المسمى التالف هي العين فيكون الثمن المسمى هو العوض عن العين .
وإن كان المسمى التالف هو الثمن فيكون المثمن المسمى هو العوض عن الثمن ، ولا ينافي ذلك كون العقد فاسدا .
( 3 ) تنظير لبقاء العرضين على ملك مالكهما في العقد الفاسد ، وأن الضمان يكون بالعوض الواقعي .
وخلاصته أن ما نحن فيه كالمأخوذ بالمعاطاة على القول بالإباحة في أنه باق على ملك مالكه ، وعند تلف أحدهما يضمن بالعوض الواقعي الذي هو المثل ، أو القيمة .
( 4 ) هذا سبب وجه الضعف في الاحتمال المذكور اى وجه الضعف لأجل ما عرفت معنى الضمان : وهو العوض الواقعي الذي هو المثل ، أو القيمة
والعقد الصحيح إنما صار المسمى فيه عوضا لإمضاء الشارع ذلك -