نمائها غير قابل للملك ( 1 ) فهو كالتالف ، لا كالمتلف . فافهم ( 2 )
[ قاعدة ما يضمن بصحيحه وعكسها ]
[ البحث في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ]
ثم إن هذه المسألة ( 3 ) من جزئيات القاعدة المعروفة : كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده .
وهذه القاعدة أصلا ( 4 ) وعكسا ( 5 ) وإن لم أجدها بهذه العبارة في كلام من تقدم على العلامة ، إلا أنها يظهر من كلمات الشيخ رحمه اللّه في المبسوط ، فإنه علل الضمان في غير واحد من العقود الفاسدة : بأنه دخل ( 6 ) على أن يكون المال مضمونا عليه .
وحاصله ( 7 ) أن قبض المال مقدما على ضمانه بعوض واقعي ( 8 ) أو جعلي ( 9 ) موجب للضمان .
شرح
( 1 ) اى الاستيلاد يكون كالتالف كما عرفت
( 2 ) لعله إشارة إلى إمكان صدق الاتلاف هنا عرفا ، لأن المشتري قد استولدها واخذ منها الولد ، واشغل رحمها بتربية ما وضعه فيه فهو من قبيل زرع الحب في ارض الغير .
( 3 ) وهي مسألة ما لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد
( 4 ) وهو ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده
( 5 ) وهو ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده
( 6 ) اى اقدم المشتري على الشراء بشرط أن يكون المثمن مضمونا عليه فيكون هو الضامن إذا تلف
وكذلك البائع اقدم على البيع بشرط أن يكون هو الضامن للثمن إذا تلف .
( 7 ) اي حاصل ما افاده الشيخ في استفادة القاعدة المذكورة
( 8 ) وهو المثل ، أو القيمة
( 9 ) وهو المعين من قبل المتبايعين المعبر عنه بالمسمى .