والتمسك ( 1 ) بعموم على اليد هنا في غير محله بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان ، ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع : إنما الكلام ( 2 ) في الضمان إذا أراد الرجوع ، وليس هذا ( 3 ) من مقتضى اليد قطعا .
شرح
بالمثل ، ولا بالقيمة ، فلا يجوز له الرجوع في الصور الأربعة المذكورة أيضا ، بناء على إفادة المعاطاة الإباحة المجردة .
( 1 ) دفع وهم
حاصل الوهم : أن لنا في المقام قاعدة : على اليد ما اخذت حتى تؤدي فهذه تثبت الضمان بالمثل ، أو القيمة عند تلف احدى العينين أو بعض إحداهما ، أو بعض كلتيهما فيجوز له الرجوع .
فأجاب الشيخ عن التوهم المذكور ما خلاصته : أن التمسك بالقاعدة المذكورة في غير محلها ، للقطع بأن اليد الآخذة قبل تلف احدى العينين ، أو بعض إحداهما ، أو بعض كلتيهما لم تكن يد ضمان ، وبعد التلف نشك في الضمان فنستصحب عدمه فلا يجوز الرجوع .
وقد أشار الشيخ إلى هذه القاعدة في الأمر السادس عند تلف العينين بقوله في ص 289 : وتوهم جريان قاعدة ، فكل ما افاده الشيخ هنا : من عدم جريان هذه القاعدة يجري هناك كما ذكرناه في الهامش 3 من ص 289 بقولنا :
وخلاصته : أن اليد .
( 2 ) اى إنما الإشكال في أن المالك لو أراد الرجوع في العين وهي لم تتلف ، لكنه تلفت في الأثناء .
فهل يتوجه ضمان نحو من كانت العين عنده وقد تلفت في الأثناء ؟
( 3 ) اى وليس ضمان تلف العين عنده في الأثناء عندما أراد المالك