لأن ( 1 ) تلفهما من مال المالك ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه ( 2 )
وتوهم ( 3 ) جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفع بما سيجيء
وأما على القول بالملك ( 4 ) فلما عرفت ( 5 ) : من أصالة اللزوم والمتيقن ( 6 )
شرح
( 1 ) تعليل لكون تلف العوضين ملزما للمعاطاة على القول بإفادتها الإباحة المجردة .
ثم إن في جميع نسخ المكاسب الموجودة عندنا : الخطية والمطبوعة بتوحيد الضمير في قوله : لأن تلفه ، والصحيح كما أثبتناه بتثنيته ، إذ المرجع كلمة العوضين في قوله : فاعلم أن تلف العوضين ملزم اجماعا ، فلا بد من التطابق .
( 2 ) لأن المعاطاة أفادت الإباحة وهي لا توجب الضمان .
( 3 ) اى لو تمسك ( بقاعدة على اليد ما أخذت حتى تؤدي ) على الضمان هنا فيأتي الجواب عنه في ص 298 عند قوله : بأن هذه اليد قبل تلف العين لا تكون يد ضمان .
وخلاصة الجواب : أن اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان ، وبعد التلف نشك في الضمان فتستصحب عدم الضمان السابق .
( 4 ) الذي افاده الشيخ في ص 71 عند قوله : الظاهر عند الخاصة والعامة هو المعنى الثاني .
( 5 ) في قوله ص 286 : اعلم أن الأصل على القول بالملك اللزوم .
( 6 ) دفع وهم
حاصل الوهم : أنه إذا جاز الرجوع لكل واحد من المتعاطيين إلى عينه