وأما ( 1 ) ، كون التلف مملكا للجانبين فإن ثبت باجماع ، أو سيرة كما هو الظاهر كان كل من المالين ( 2 ) ، مضمونا بعوضه فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله مضمونا بعوضه .
نظير ( 3 ) ، تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع ، لأن ( 4 ) ، هذا
شرح
( 1 ) هذا رد على القاعدة الخامسة الجديدة المشار إليها في ص 136 :
وخلاصته : أن المنشأ في كون التلف السماوي مملكا للجانبين إذا كان هو الاجماع ، أو سيرة المتشرعة كما هو الظاهر من كلمات الأصحاب في هذه المجالات فلا مانع من القول بأن كل واحد من المالين يكون مضمونا بعوضه الذي هو المسمى .
فكل واحد من المتعاطيين يكون ضامنا بالعوض لما في يده ، فيكون التلف من ماله وان كان سبب التلف هو السبب السماوي .
( 2 ) اي المالين الذين تعاطيا عليهما كما عرفت .
( 3 ) هذا تمثيل لإمكان القول بكون التلف السماوي مملكا ، اى ضمان كل واحد من المتعاطيين بالعوض الذي هو المسمى نظير تلف المبيع قبل اقباضه للمشتري .
فكما أن التلف هناك من البائع ، كذلك هنا يكون التلف من كل واحد من المتعاطيين ، وضمان العوض عليهما .
( 4 ) وهو أن كلا من المالين يكون مضمونا بعوضه ، ويكون التلف من مال كل من المتعاطيين هو مقتضى الجمع بين الأدلة الثلاثة :
وهو الاجماع الذي يثبت عدم ضمان المأخوذ بالمعاطاة إذا تلف لا بالمثل ، ولا بالقيمة ، ولا بالمسمى .
وعموم قوله صلى اللّه عليه وآله وسلم : ( على اليد ما اخذت حتى تؤدي )