يعارض البراءة ولو ( 1 ) بضميمة عدم القول بالفصل .
وإما ( 2 ) للمرسلة المتقدمة عن السرائر .
شرح
- نعم بناء على القول بعدم الفصل نحكم بالضمان أيضا ، حيث يقع التعارض بين الاستصحاب والبراءة فيقدم جانب الاستصحاب ، تحكيما وتطبيقا له عليها .
( 1 ) أي القول بالاستصحاب في الصورة المذكورة ولو كان من باب ضميمة عدم القول بالفصل بين أخذ المال من الغاصب لمصلحة المالك فلا ضمان على الآخذ
وبين أخذ المال لمصلحة نفسه فعلى الآخذ الضمان ، لأن الأقوال في المقام اثنان : إما الضمان مطلقا في كلتا الصورتين ، وإما عدم الضمان مطلقا في كلتا الصورتين أيضا فلا ثالث في البين .
ثم الظاهر زيادة كلمة ( لو ) الشرطية في قول الشيخ : ولو بضميمة عدم القول بالفصل .
والمعنى : أن القول بالضمان فيما لو اخذ المال لمصلحة المالك ، أو علم الآخذ بوجود المالك بعد الأخذ : منشأه ثلاثة أشياء :
إما تحكيم جانب الاستصحاب على البراءة عندما يتعارضان كما فيما نحن فيه ، وبضميمة عدم القول بالفصل ، فكأن ضميمة عدم القول بالفصل من متممات منشأ الأول .
( 2 ) هذا هو المنشأ الثاني للقول بالضمان في صورة أخذ المال لمصلحة المالك ، أو علم الآخذ بوجود المالك بعد الأخذ ، أي منشأ ذلك إما مرسلة ابن اديس المتقدمة في قوله في ص 202 : وقد روى أصحابنا أنه يتصدق به عنه ، ويكون ضامنا إذا لم يرض بما فعل .