ولو كان المدعى به في يد ثالث قضي بالأعدل فالأكثر ، فإن تساويا عدالة وكثرة أقرع بينهما ، فمن خرج اسمه أحلف وقضي له ، ولو امتنع أحلف الأخر ، ولو امتنعا قسم بينهما .
وفي المبسوط يقرع بينهما ان شهدتا بالملك المطلق ، ويقسم ان شهدتا بالملك المقيد . والأول أشبه .
شرح
قوله : ولو كان المدعى به في يد ثالث قضى بالأعدل فالأكثر ، فإن تساويا عدالة وكثرة أقرع بينهما ، فمن خرج اسمه احلف وقضى له ولو امتنع أحلف الآخر ولو امتنعا قسم بينهما ، وفي المبسوط يقرع بينهما ان شهدتا بالملك المطلق ويقسم ان شهدتا بالملك المقيد ، والأول أشبه
هذا هو القسم الثالث ، وفيه روايتان عنه صلى اللَّه عليه وآله وسلم ، وبحسبهما قولان حكاهما المصنف ، وهما ظاهران .
وقال : ان الأول أشبه ، ووجه الأشبهية أنهما بينتان تعارضتا ولا ترجيح لإحداهما على الأخرى ولا يجوز إبطالهما فتعين الجمع بينهما بالقسمة .
والشيخ رجح الثاني ، وفرق بين الملك المطلق والمقيد بأنه في الأول يقرع بينهما وفي الثاني ان شهدتا معا بالسبب قسمت العين بينهما وان شهدت إحداهما بالمقيد قضى بها لصاحبها . والقولان المحكيان بعد التساوي في العدالة والعدد عند الأكثر ، لأن بعضهم منع من الترجيح بالكثرة بل بالعدالة لا غير ، وهو ضعيف .