شرح
ويتحقق بين الشاهدين والشاهد والمرأتين ومثلهما وتحالفهما ، فالأقسام ثلاثة ولا يتحقق بين شاهد ويمين وشاهد وامرأتين ، وهل يتحقق بينه وبين شاهدين ؟
قال الشيخ في الخلاف ( 1 ) نعم ، وهو نادر .
إذا عرفت هذا فنقول : اما أن يكون المشهود في يد أحد المتنازعين خاصة أو في يدهما معا أو في يد ثالث ، فالأقسام حينئذ ثلاثة أشار المصنف إليها في هذا الفصل :
( الأول ) أن يكون في يد أحدهما ، فاما أن تشهد البينتان لهما معا بالملك المطلق أو تشهد لأحدهما به وللآخر بالسبب أو بالسبب لهما معا .
الأول : اختلف الأصحاب فيه ، قال الشيخ في الخلاف ( 2 ) يقضي لصاحب اليد عملا برواية جابر عن النبي صلى اللَّه عليه وآله : انه قضى لصاحب اليد لما أقام كل واحد البينة انها له بنتاجها . وكذا برواية عن الصادق عليه السلام ( 3 ) .
وليس فيهما حجة ، لأنه قضاء لذي اليد مع السبب لا مطلقا .
وقال في النهاية واختاره ابن إدريس والمصنف والعلامة يقضي للخارج عملا بقوله صلى اللَّه عليه وآله وسلم : البينة على المدعي واليمين على من أنكر ( 4 ) . وجه الاستدلال : انه جعل لكل واحد منهما حكما ، وكما أنه لا يمين على المدعي فكذا لا بينة على المنكر والا لزم الاشتراك ولم يبق فرق بينهما ، لكنه فصل بينهما فلا اشتراك . وحينئذ نقول : الخارج مدع على ذي اليد ، لما تقدم في تعريفه أنه يترك لو ترك ، فتكون البينة بينته فيقضى له ، وهو المطلوب .
هامش
( 1 ) الخلاف 3 / 355 .
( 2 ) الخلاف 3 / 353 .
( 3 ) الخلاف 3 / 354 .
( 4 ) الخلاف 3 / 355 .