ولو شرط الاجتماع لزم .
وهي جائزة من الطرفين . وكذا الاذن في التصرف .
وليس لأحد الشركاء الامتناع من القسمة عند المطالبة الا أن يتضمن ضررا .
ولا يلزم أحد الشريكين إقامة رأس المال ، ولا ضمان على أحد الشركاء ما لم يكن بتعد أو تفريط .
شرح
ظاهر هذا الكلام أن الشركة تكون صحيحة لكن الشرط غير صحيح ، بمعنى
أنه لا يجب الوفاء به . وهذا قول النفي ، وقال الشيخ في المبسوط والخلاف ( 1 ) ببطلان الشركة والشرط ، إذ لا دليل على صحة ما هذا شأنه .
وقال المرتضى بصحتهما ، واختاره العلامة ( 2 ) محتجا بعموم قوله " أَوْفُوا بِالْعُقُودِ " ( 3 ) وقوله " إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ " ( 4 ) ، والتراضي انما وقع على ما شرطاه ، وقوله صلى اللَّه عليه وآله وسلم : المؤمنون عند شروطهم ( 5 ) .
ويقوى في نفسي أن المشروط له الزيادة ان كان مباشرا للعمل أوله خيرة زائدة ، فالقول ما قاله المرتضى والا فالقول ما قاله الشيخ ، والا لكان أكلا للزيادة
هامش
( 1 ) قال في الخلاف 2 / 140 : لا يجوز أن يتفاضل الشريكان في الربح مع التساوي في المال ولا إن يتساويا فيه مع التفاضل في المال ومتى شرطا خلاف ذلك كانت الشركة باطلة .
( 2 ) راجع المختلف 2 / 21 .
( 3 ) سورة المائدة : 1 .
( 4 ) سورة النساء : 29 .
( 5 ) التهذيب 7 / 22 ، الكافي 6 / 187 .