مسألة 24 : إذا كان العقد فضوليّاً من أحد الطرفين كان لازماً من طرف الأصيل ، فلو كان هي الزوجة ليس لها أن تتزوّج بالغير قبل أن يردّ الآخر العقد ويفسخه ، وهل يثبت في حقّه تحريم المصاهرة قبل إجازة الآخر وردّه ، فلو كان زوجاً حرم عليه نكاح أُمّ المرأة وبنتها وأُختها والخامسة إن كانت هي الرابعة ؟ الأحوط ذلك وإن كان الأقوى خلافه ( 1 ) .
شرح
انّ مقتضى الروايات ( 1 )( 1 ) الوسائل : 19 / 146 ، كتاب الإجارة ب 29 ح 16 و 17 . والوسائل : 26 / 219 - 220 ، أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 1 و 4 .جواز الحلف في كلّ مورد تتحقّق فيه التهمة ، وإن كان الشخص في نفس المورد أميناً بالذات ، فلا فرق بين هذه الصورة وبين أصل المسألة ، لا من جهة اللزوم بالإجازة ولا من جهة ثبوت الحلف ، كما لا يخفى .
( 1 ) مقتضى القاعدة أنّه إذا كان العقد فضوليّاً من أحد الطرفين فقط يكون لازماً من طرف الأصيل ، فلو كان الأصيل هي الزوجة ليس لها أن تتزوّج بالغير قبل أن يردّ الآخر ويفسخه ، وقد أفاد الشيخ الأعظم الأنصاري ( قدّس سرّه ) أنّه من جملة المواضع التي تظهر الثمرة بين الكشف والنقل : جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه بناء على النقل ، وإن قلنا بأنّ فسخه غير مبطل لإنشائه ، فلو باع جارية من فضوليّ جاز له وطؤها ، وإن استولدها صارت أُمّ ولد لأنها ملكه ، وكذا لو زوّجت نفسها من فضوليّ جاز لها التزويج من الغير ، فلو حصلت الإجازة في المثالين لغت لعدم بقاء المحلّ قابلًا .
وأمّا على القول بالكشف ، فلا يجوز التصرّف فيه على ما يستفاد من كلمات