مسألة 3 : الأحوط تقديم الشاهد وإثبات عدالته ثمّ اليمين ، فإن قدّم اليمين ثمّ أقام الشاهد فالأحوط عدم إثباته ، وإن كان عدم اشتراط التقديم لا يخلو من قوّة ( 1 ) .
شرح
خلافه ( 1 )( 1 ) كفاية الأحكام : 272 .. وكيف كان فالتحقيق في المسألة ما عرفت .
( 1 ) قال المحقّق في الشرائع : ويشترط شهادة الشاهد أوّلًا ، وثبوت عدالته ثمّ اليمين ، فلو بدأ باليمين وقعت لاغية ، وافتقر إلى إعادتها بعد الإقامة ( 2 )( 2 ) شرائع الإسلام : 4 / 880 881 .. وقال في الجواهر عقيب الجملة الأُولى : بلا خلاف أجده فيه ، بل في كشف اللَّثام نسبته إلى قطع الأصحاب ( 3 )( 3 ) كشف اللثام : 2 / 344 ( ط ق ) ، جواهر الكلام : 40 / 270 ..
هذا ، ولكن جملة من متأخّري المتأخّرين كصحاب الكفاية والمفاتيح والمستند خالفوهم ، حيث تردّدوا في المسألة أو قالوا بالعدم ( 4 )( 4 ) كفاية الأحكام : 272 ، مفاتيح الشرائع : 3 / 264 ، مستند الشيعة : 2 / 566 ( ط ق ) .، وعمدة ما استدلّ به على الاعتبار أصالة عدم ثبوت الحقّ بدون ذلك بعد الشكّ في إرادة غيره من الإطلاق ، خصوصاً بعد الترتيب الذكري في أكثر الروايات .
ويرد عليه : أنّه مع ثبوت الإطلاق لا مجال للأصل كما في سائر الموارد ، لكنّ الكلام في أصل ثبوت الإطلاق بعد كونها في مقام بيان أصل اعتبار الشاهد واليمين في الجملة ، والترتيب الذكري لا يعبأ به . وقد حكي عن المسالك التعليل بأنّ المدّعى وظيفته البيّنة لا اليمين بالأصالة ، فإذا أقام شاهداً صارت البيّنة التي هي وظيفته