موسوعة الفقه الإسلامي طبقاً لمذهب أهل البيت ( ع ) — صفحة 304

ولكن نسب إلى ابن إدريس ( 1 ) القول بعدم صحة البراءة قبل العلاج ، ويظهر من المحقق في الشرائع والعلاّمة في بعض كتبه ( 2 ) التوقّف في المسألة . ورجّح الشهيد في المسالك ( 3 ) القول بالضمان وعدم صحة الإبراء قبل العلاج ، واختاره بعض المحققين ( 4 ) . ومنشأ الإشكال هو أنّ أخذ البراءة قبل العلاج اسقاط لما لم يجب بعد ، والضمان لا يثبت قبل تحقق الإتلاف ، فيكون القول به على خلاف القاعدة . إلاّ أنّه أُجيب عنه أوّلا : بأنّه مع تسليم كونه على خلاف القاعدة لا ضير في الالتزام به في مثل الطبابة ؛ لورود النص الخاص فيه كما في رواية السكوني عن أبي عبد الله ( عليه السلام ) قال : « قال أمير المؤمنين ( عليه السلام ) : من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه ، وإلاّ فهو ضامن » ( 5 ) ، مضافاً إلى أنّه موضع حاجة وضرورة ، وإلاّ لانسد باب العلاج والطبابة ( 6 ) . وإن احتمل حمل الرواية على البراءة بعد الجناية - الذي ربما يرشد إليه لفظ « وليّه » ؛ إذ لا حق له قبل الجناية ( 1 ) - إلاّ أنّه مخالف لما فهمه الفقهاء من ظاهر السياق فيها ( 2 ) . وثانياً : بامكان أخذ البراءة بنحو الشرط ضمن عقد الإجارة ؛ بأنّه على فرض التلف في الطبابة أو البيطرة لم يكن ضامناً ؛ إذ لا محذور في التعليق في الشروط ، ولذا صحّ شرط سقوط الخيار ( 3 ) . وثالثاً : يحتمل أن يكون أخذ البراءة بمعنى الإذن في العمل على نحو لا ضمان معه ( 4 ) ، فيكون من باب دفع موضوع الضمان ومن الإذن في الشيء المقتضي