المشاع وقفا ونصفه ملكا ، بل الظاهر جواز قسمة وقف عن وقف [ 93 ] ، وهو فيما إذا كان ملك بين اثنين فوقف أحدهما حصته على ذريته مثلا والآخر حصته على ذريته فيجوز افراز أحدهما عن الآخر بالقسمة ، والمتصدي لذلك الموجودون من الموقوف عليهم وولى البطون اللاحقة [ 94 ] .
( مسألة 26 ) : لو تحققت القسمة بين الشركاء ثمَّ ظهر شريك آخر وكانت شركته بنحو الإشاعة تبطل القسمة [ 95 ] ، ولو ظهر بعد القسمة كون بعض المقسوم مستحقا للغير وكان معينا في حصة أحد الشريكين بطلت القسمة [ 96 ] ، ولو كان ذلك مشاعا في حصص الشركاء بالسوية تصح القسمة [ 97 ] ، ولو قسّم الورثة تركة مورثهم ثمَّ ظهر على الميت دين فإن أدوا الدين من غير الإرث تصح القسمة [ 98 ] ، وإلا فيباع من التركة ما يفي بالدين [ 99 ] .
شرح
يصلح للمنع ، بل قال بصحتها ولو كانت مستلزمة للرد والوجه إطلاق أدلة القسمة بعد عدم محذور في البين .
[ 93 ] لوجود المقتضى - وهو ثبوت الحق والشركة ، وإطلاق أدلة القسمة - وفقد المانع عنها من نص أو إجماع أو نحو ذلك ، فلا بد من الصحة .
[ 94 ] لأصالة عدم ثبوت الولاية لهذه القسمة لغيرهم ومع التشاح والتنازع لا بد من مراجعة الحاكم الشرعي .
[ 95 ] لكشف ذلك عن عدم تحقق التعديل في السهام على ما هي عليها في الواقع .
[ 96 ] لعدم تحقق التعديل فلا وجه للصحة .
[ 97 ] لتحقق التعديل حينئذ .
[ 98 ] لوجود المقتضي للصحة وفقد المانع عنها .
[ 99 ] لانحصار طريق تفريغ ذمة الميت بذلك بعد كون الشركة متعلق حق