فالوقف يبطل بنفس البيع ، لا بجوازه ( 1 ) . فمعنى جواز بيع العين الموقوفة جواز ( 2 ) إبطال وقفها إلى بدل ( 3 ) أو لا إليه ، فإنّ ( 4 ) ( * ) مدلول صيغة الوقف وإن أخذ فيه
شرح
الامتناع : تأخّر الإبطال عن المحبوسية ، لعروضه على عنوان الحبس ، ومن المعلوم تأخر العرض عن معروضه ، ويستحيل أخذ ما هو متأخر رتبة فيما هو متقدم رتبة .
ونتيجة هذا البيان : الحكم ببقاء الوقف في مورد عروض المسوّغ ، وإناطة بطلانه بتحقق البيع خارجا ، هذا .
( 1 ) كما اختاره الفقيهان كاشف الغطاء وصاحب الجواهر عليهما السّلام من بطلان الوقف بمجرد عروض المجوّز للبيع .
( 2 ) هذا مختار المصنف قدّس سرّه من بقاء الوقف على ما كان عليه إلى أن يتحقق نقله خارجا .
( 3 ) بطلان الوقف وزوال صفة الوقفية عن العين تارة يكون في الجملة : أي بقيام بدل العين مقام المبدل ، كما إذا سقطت العين عن حيّز الانتفاع ، وأخرى بالجملة أي انتفاء الوقف رأسا ، كما إذا احتاج الموقوف عليه إلى ثمنها . وسيأتي التفصيل في مطاوي الصور المسوّغة للبيع .
( 4 ) تعليل لتحقق التنافي بين الوقف - وهو الحبس المالكي الممضى شرعا - وبين البيع خارجا ، لا بين الحكمين ، وهما حبس العين والترخيص في بيعها ، وقد تقدّم توضيحه
هامش
( * ) هذا التعليل ربما ينافي قوله : « ان جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف . . » الظاهر في أنّ عدم جواز البيع ليس مقوّما لمفهوم الوقف ، بل من أحكامه الشرعيّة . وقوله هنا : « فإنّ مدلول . . » ظاهر في كون عدم جواز البيع مقوّما لمفهوم الوقف ، فكيف التوفيق بينهما ؟
ولكن يمكن دفع التنافي بأنّ قوله : « فانّ مدلول » ناظر إلى المنع المالكي ، مع الغضّ عن إمضاء الشارع ، ومن المعلوم أنّ دخل ذلك بنظر الواقف - إمّا بكونه مقوّما لإنشائه أو ملازما له - لا يجدي ما لم يمضه الشارع بذلك النحو . ولا فرق في هذا بين التصريح بالتأبيد ، وبين كونه مقتضى إطلاق الإنشاء .