وفيه ( 1 ) : أنّ العين بنفسها ليست عوضا ولا معوّضا ( 2 ) ، ولذا تحقّق للمالك الجمع بينها وبين الغرامة ، فالمالك مسلَّط عليها ( 3 ) . والمعوّض للغرامة السلطنة التي هي في معرض العود بالتّراد .
اللهم إلَّا أن يقال : له حبس العين من حيث تضمّنه لحبس ( 4 ) مبدل الغرامة ، وهي السلطنة الفائتة .
والأقوى الأوّل ( 5 ) .
ثمّ لو قلنا ( 6 ) بجواز الحبس لو حبسه فتلفت العين محبوسا فالظاهر أنّه
شرح
( 1 ) حاصل المناقشة في جواز حبس العين هو عدم تحقّق المعاوضة بين العين والبدل . أمّا عدم كون العين عوضا فمعلوم . وأمّا عدم كونها معوّضا فلأنّ بدل الحيلولة غرامة عن سلطنة الانتفاع الثابتة لكلّ مالك على ماله . وممّا يشهد بعدم تحقّق المعاوضة اجتماع العين والبدل في ملك المضمون له ، مع أنّ قوام المعاوضة بدخول أحد العوضين في كيس من خرج منه العوض الآخر . وهذا كاشف عن كون البدل عوضا عن السلطنة الفائتة .
( 2 ) حتى يجوز للغارم حبس العين عن المالك إلى أن يأخذ الغرامة منه ، وكذا حبس المالك الغرامة حتى يتسلَّم العين من الغارم .
( 3 ) أي : على الغرامة .
( 4 ) أي : للغاصب حبس العين ، وحاصله : أنّ حبس العين علَّة لحبس السلطنة التي هي مبدل الغرامة ، فيكون من هذه الحيثيّة نظير المعاوضة .
( 5 ) وهو عدم جواز حبس العين للغاصب .
ل - لو حبس العين فتلفت ، فالعبرة بأيّ القيم ؟
( 6 ) هذا من فروع المسألة ، وتعبيره ب « لو قلنا » ظاهر في عدم التزامه به ، لما تقدّم منه من عدم خروج الغرامة عن ملك مالك العين بمجرّد تمكن الغاصب من ردّها إليه ، إذ بناء عليه لا مجال لجواز حبس العين .
وعليه فكلامه هنا مبنيّ على مقالة العلَّامة قدّس سرّه في التحرير ، فأفاد المصنف قدّس سرّه :