والمحقق ( 1 ) وغيرهما ( 2 ) بعدم استحقاق السابق أُجرة المثل ( 3 ) . خلافا لآخرين ( 4 ) .
شرح
بعدم استحقاق أُجرة المثل ارتضاؤه له .
( 1 ) قال قدّس سرّه : « إذا فسد عقد السبق لم يجب بالعمل أُجرة المثل ، ويسقط المسمّى لا إلى بدل . ولو كان السبق مستحقا وجب على الباذل مثله أو قيمته » ( 1 )( 1 ) شرائع الإسلام ، ج 2 ، ص 240.
وفي كلامه تفصيل بين كون منشأ الفساد اختلال الشرط ، وبين كونه عدم مملوكية العوض لمن يجب عليه بذله .
( 2 ) كالشهيد الثاني والمحقق الأردبيلي قدّس سرّه ( 2 )( 2 ) مسالك الأفهام ، ج 6 ، ص 109 و 110 ، مجمع الفائدة والبرهان ، ج 10 ، ص 187 ، لاحظ قوله :
« ويمكن أن يقال إلخ » ..
( 3 ) وأمّا عدم استحقاق « السبق » المسمّى فواضح ، إذ المفروض فساد العقد .
( 4 ) كالعلَّامة ( 3 )( 3 ) راجع : تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 356 و 357 قواعد الأحكام ، ص 106 ، السطر 6 ( الطبعة الحجرية ) تحرير الأحكام ، ج 1 ، ص 262ونجله فخر المحققين والمحقق الكركي قدّس سرّهم . قال في جامع المقاصد : « إذا فسدت المعاملة بعد المسابقة من جهة العوض فللفساد طريقان ، أحدهما :
أن يظهر كون العوض المعقود عليه مما لا يملك في شرع الإسلام ، كما لو ظهر خمرا ، ففي استحقاق السابق على الباذل شيئا قولان : أحدهما : لا يستحق شيئا ، اختاره نجم الدين بن سعيد . . إلى أن قال : وأصحّهما واختاره المصنّف هنا - أي في القواعد - وفي التذكرة وجوب أُجرة المثل ، لأنّ كل عقد استحق المسمّى في صحيحه ، فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل . والعمل في القراض قد لا ينتفع به المالك ، ومع ذلك يكون مضمونا ، فيرجع إلى أجرة المثل ، إلى أن قال : الثاني : أن يكون سبب الفساد استحقاق العوض . ومقتضى عبارة المصنف أنّ القول بسقوط المسمّى لا إلى بدل غير آت هنا . وهو ظاهر عبارة الشرائع . ويلوح من عبارة التذكرة عدم الفرق .