نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع ( 1 ) ، لأنّ ( 2 ) هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع ( 3 ) وبين عموم ( 4 ) « على اليد ما أخذت » ( أ ) وبين أصالة عدم الملك إلَّا في
شرح
( 1 ) في وقوع التلف في ماله ، لا في مال المشتري .
( 2 ) علَّة لكون التلف من مال ذي اليد ، المتوقف على كونه ملكا له قبل التلف .
( 3 ) أي : الإجماع على كون المأخوذ بالمعاطاة مضمونا بعوضه المسمّى لا بقيمته الواقعية .
( 4 ) المقتضي للضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة .
هامش
( أ ) : عوالي اللئالي ، ج 1 ، ص 224 ، الحديث : 106 .
في الاستدلالات الفقهية ، كاستدلالهم على طهارة الغسالة على أنّها لا تنجّس المحل ، فإن كان نجسا غير منجّس يلزم تخصيص قولنا : كل نجس منجّس » ( ب ) .
( ب ) مطارح الأنظار ، ص 295 .
وعليه فينعكس قولنا : « كل عالم يجب إكرامه » بعكس النقيض إلى قولنا : « كل من لا يجب إكرامه ليس بعالم » .
لكن الحق عدم صحته ، إذ لم يثبت بناء أهل اللسان على هذا التمسك . ولذا تأمّل فيه في الكفاية .
فالتمسك بعموم « اليد » في المقام لإثبات كون العوضين في المعاطاة ملكا للمتعاطيين محل النظر . فالقول بتخصيص عموم اليد هنا ممّا لا مانع منه ، هذا .
مضافا إلى : عدم التزام الأصحاب بما نسب إليهم في التقريرات في جميع الموارد ، فلاحظ كلماتهم . ولعلّ عدم التزامهم إنّما هو لعدم ثبوت مدركها وهو بناء العقلاء على إحراز عنوان الخارج من حكم العام بأصالة العموم ، فحجيّة العام في ذلك مشكوكة ، والأصل عدم حجيته .
وعليه ففي المقام لا مجال لقاعدة اليد ، لكونها أمانية مالكية أو شرعية ، فمقتضى القاعدة عدم الضمان .
نعم قام الإجماع على ثبوت الضمان بالمسمّى ، فيدلّ إنّا على تحقق الملكية آنا ما قبل التلف ، فيصير كل من المالين ملكا لآخذه ، ويقع التلف في ملكه .