وكلاهما ( 1 ) مناف لظاهر الأكثر . وشمول ( 2 ) الإذن له خفيّ .
ومنها ( 3 ) : قصر التمليك على التصرف
شرح
( 1 ) أي : كون حدوث النماء مملَّكا للنماء خاصة - أو مملَّكا للعين والنماء معا - خلاف ظاهر الأكثر ، لأنّهم قائلون بمملَّكية التصرف ، لا بمملَّكية حدوث النماء .
( 2 ) هذا دفع دخل مقدر ، حاصله : عدم كون حدوث النماء مملَّكا من جهة مخالفة المشهور ، ولكن نقول بجواز التصرف في نماء المأخوذ بالمعاطاة من باب إذن المالك في التصرف .
فأجاب قدّس سرّه عنه بأنّ شمول الإذن المالكي لإباحة التصرف في النماء خفيّ ، خصوصا إذا كان حدوث النماء بعد وقوع المعاطاة بزمان طويل ، كما إذا تعاطيا سخلة بدينار فأحبلت بعد سنة ، أو تعاطيا على شجرة بدينار فأثمرت بعد أشهر ، فإنّه لم يعلم إذن المالك في التصرف في لبن الشاة أو ثمرة الشجرة ، لاحتمال - غفلته حين التقابض - عن التصرف في النماء حتى يأذن له .
القاعدة الثامنة : مملكية التصرف تستلزم اجتماع المتقابلين
( 3 ) أي : ومن القواعد الجديدة : قصر التمليك . . إلخ ، وهذا هو الاستبعاد الثامن والأخير من استبعادات كاشف الغطاء قدّس سرّه وهو يتضمن استبعادين :
أحدهما : أنّه يلزم من مملَّكية التصرف اجتماع المتقابلين في واحد ، أي صيرورة الموجب والقابل واحدا في المعاطاة .
ثانيهما : أولوية استناد الملكية إلى نفس المعاطاة من استنادها إلى التصرف .
توضيحه : أنّه يلزم - بناء على إفادة المعاطاة للإباحة ، واستناد مملَّكية التصرف إلى إذن المالك ، لأجل كون الإذن في الشيء إذنا فيما يتوقف عليه - كون المتعاطي موجبا وقابلا ، لأنّه موجب من ناحية المالك المبيح ، حيث إنّه مأذون من المالك في تمليك المال لنفسه ، وقابل لتملَّكه للمال .
لكنه - بناء على استناد مملَّكية التصرف إلى إذن المالك - يلزم أن يكون نفس التعاطي مملَّكا بالأولوية ، وذلك لاقتران التعاطي بقصد التمليك من المعطي ، دون التصرف الصادر بعد المعاطاة ، لانفصاله عنها ، بخلاف التعاطي ، فإنّ الإذن في التمليك مقرون به .
وبالجملة : فالإذن في التصرف المملَّك يوجب مملَّكية نفس المعاطاة بالأولوية