* ولو جنت دفعها المولى ، وإن شاء فكَّها بالأقلّ من الأرش والقيمة على رأي . ولو جني عليها فالأرش للمولى ، ومن غصبها ضمنها .
شرح
قوله رحمه الله : « ولو جنت دفعها المولى ، وإن شاء فكَّها بالأقلّ من الأرش والقيمة على رأي » .
أقول : هنا قولان :
الأوّل : تخيير السيّد بين الفداء والدفع ، لأنّها مملوكة ، والمولى لا يعقل عبدا وهو قول الشيخ في الخلاف ( 1 )( 1 ) « الخلاف » ج 5 ، ص 149 ، المسألة 5 .والمحقّق ( 2 )( 2 ) « شرائع الإسلام » ج 3 ، ص 109 .. ثمَّ اختلف قولا الشيخ على هذا القول في الفداء ، هل هو بأقلّ الأمرين أو بأرش الجناية ؟ ففي الخلاف : يفديها بأرش الجناية ( 3 )( 3 ) « الخلاف » ج 5 ، ص 149 ، المسألة 5 .، لتعلَّقها برقبتها أو يسلَّمها ، لأنّه ربما رغب راغب فيها بالزيادة على القيمة .
وفي المبسوط : بأقلّ الأمرين ( 4 )( 4 ) « المبسوط » ج 6 ، ص 188 وج 7 ، ص 160 .، لأنّ الأقلّ إن كان الأرش فظاهر وإن كان القيمة فهي بدل من العين فتقوم مقامها ، وإلَّا لم يكن بدلا ولا سبيل إلى الزائد ، لعدم عقل المولى ، وهذا ليس مختصّا بأمّ الولد بل بكلّ مملوك .
الثاني : أنّ أرش جنايتها على سيّدها ، لمنعه بيعها باستيلاده فأشبه عتق الجاني ،