الفرق في ثبوت الخيار مع الجهل بالإعسار بين كون المضمون عنه أيضاً معسراً أو لا ( 1 ) . وهل يلحق بالإعسار تبيّن كونه مماطلاً مع يساره في ثبوت الخيار أو لا ؟ وجهان ( 2 ) .
شرح
الفرع الثالث فهو الآتي في التعليقة الآتية .
( 1 ) الفرع الثالث : أنه بناءً على ثبوت الخيار مع جهل المضمون له باعسار الضامن كما ذهب إليه الماتن ( قدس سره ) لا فرق بين أن يكون المضمون عنه أيضاً معسراً أو لا ، إذ لا دخل للمضمون عنه بالعقد ، فإنه أجنبي عنه .
( 2 ) الفرع الرابع : أن الضامن إذا كان ملياً وموسراً ثمّ تبين أنّه مماطل بحيث يصعب أخذ الدين منه ، بل ربما لا يمكن أخذه منه لمطله ، فهل يثبت في مثل ذلك الخيار للمضمون له أولا ؟
ذكر الماتن ( قدس سره ) فيه وجهين :
الأول : عدم ثبوت الخيار ، لأن دليل الخيار إما الاجماع أو موثقة الحسن بن الجهم أو روايات باب الحوالة ، وكل ذلك مختص بالاعسار ، ولا يشمل ما إذا كان الضامن موسراً إلاّ أنّه مماطل . فمقتضى أصالة اللزوم عدم ثبوت الخيار للمضمون له .
الثاني : ثبوت الخيار للمضمون له وجواز أن يفسخ الضمان ، وهو مبني على التمسك بقاعدة لا ضرر ، باعتبار أنّ في لزوم العقد وعدم تمكن المضمون له من الفسخ ضرراً ، فينفي دليل نفي الضرراللزوم ، فيثبت الخيار .
وهذا الوجه ذكروه في باب خيار الغبن وقالوا : إن المغبون سواء كان بائعاً أم مشترياً يثبت له خيارالغبن ، لأن لزوم العقد له ضرري ، ومقتضى دليل لا ضرر نفي اللزوم فيثبت الخيار له ( [ 129 ] ) @ .
هامش
لاالضامن حين الضمان ، فلم يدل أي دليل على جواز الفسخ للضامن ، إذ إن ما تقدم من الدليل لوفرض صحته فإنما هو في ثبوت الخيار للمضمون له لا للضامن ، فلا دليل على ثبوت الخيارللضامن .
129 ) نقله عنهم السيد الاُستاذ ( قدس سره ) في موسوعة الإمام الخوئي 38 : 284 .