شرح
من أوّل ظهورها ، بلا خلاف في ذلك ( [ 163 ] ) إلاّ من بعض العامة ( [ 164 ] ) حيث ذهب إلى عدم ملكية العامل إلاّ بعدالقسمة قياساً على عامل المضاربة ، حيث إنه لا يملك الربح إلاّ بعد الإنضاض .
وأجاب الماتن عن ذلك بأن الحكم غير ثابت في المقيس عليه فضلاً عن المقيس ، فإنه قال في باب المضاربة : إن العامل يملك الربح بمجرد ظهوره ( [ 165 ] ) ، غاية الأمر ملكية متزلزلة ، فإذا كانت خسارة بعد ذلك إن العامل يملك الربح بمجرد ظهوره " " ، غاية الأمر ملكية متزلزلة ، فإذا كانت خسارة بعد ذلك تجبر بهذا الربح » وأما أصل الملك فهو من أوّل ظهور الربح ، فليس الحكم ثبتا
هامش
وقرينة على أن المراد له من قوله : ( مقتضى عقد المساقاة ) أي مقتضى إطلاقه لا ( مقتضى نفس العقد ) . ولكن الظاهر أن الذي فهمه السيد الاُستاذ ( قدس سره ) من كلام الماتن ( قدس سره ) هو أن مقتضى عقدالمساقاة هو ملكية العامل للحصة من الثمر من حين ظهوره ، بنحو يكون ذلك داخلاً في مفهوم المساقاة ، وهو فهم في غير محلّه ، أو هو اختيار من السيد الاُستاذ ( قدس سره ) لذلك وإن لم يكن فهم من كلام الماتن ( قدس سره ) .
163 ( ) في الجواهر : بلا خلاف أجده فيه 27 : 90 . وفي جامع المقاصد : لا خلاف عندنا في أن العامل يملك الحصة بظهور الثمرة ، وللشافعية قول إنّه لا يملك إلاّ بعد القسمة كالعامل في القراض ، والحكم من الأصل ممنوع » جامع المقاصد 7 : 376 . ونحو ذلك في المسالك 5 : 68 ، وكفاية الأحكام 1 : 645 ، والحدائق 21 : 389 ، بل في التذكرة 18 : 476 نسبته إلى علمائنا . بل في المسالكج 5 : 69 : الإجماع على عدم تأخر ملك العامل إلى بلوغ الثمر وإدراكها .
164 ( ) قد عرفت أن للشافعية قولاً بأنه لا يملك إلاّ بعد القسمة ، ذكر ذلك المحقق الكركي عنهم . وذكر في الجواهر قوله : فما عن بعض العامة من عدم ملك العامل إلاّ بالقسمة قياساً على عامل القراض ، واضح الفساد حتّى في المقيس عليه عندنا كما تقدم في محله . . . » الجواهر 27 : 90 . ذكر ذلك من العامة : ابن قدامة في المغني 5 : 576 ، الشرح الكبير 5 : 574 ، حلية العلماء 5 : 373 ، المجموع 14 : 410 .
165 ( ) ذكر ذلك الماتن ( قدس سره ) في المسألة 34 ] 3423 [ من العروة الوثقى . موسوعة الإمام الخوئي 31 : 76 ، الواضح 12 : 44