والعلَّامة « 1 » .
والثاني مختار المحقّق « 2 » .
وهو الأقوى ، لأنّ المناط العلم والعدالة ، فإذا حصلا فيه جاز أن يكون قاضيا .
79 - قوله : ( وفي تكفيل المدّعى عليه - هنا [ 1 ] - تردّد ) « 3 »
( 1 ) منشؤه : من احتمال أن يكون ملطاطا [ 2 ] غير مأمون ، فالمصلحة حينئذ في التكفيل ، وإلَّا لزم تضييع حقّ المسلم .
ومن عدم ثبوت الحقّ ، وربّما كان المدّعي محتالا ، يكون طلبه للتكفيل وسيلة إلى أخذ ما لا يستحقّه .
والشيخ في ( النهاية ) « 4 » والتقيّ « 5 » وابن حمزة « 6 » على الأوّل .
والشيخ في ( الخلاف ) « 7 » وابن الجنيد « 8 » وابن إدريس « 9 » على الثاني .
واختلف قول القاضي ، فتارة قال بالأوّل ، وتارة قال بالثاني [ 3 ] .
والأقوى عدم المطالبة بالكفالة .
هامش
[ 1 ] لم يرد في المصدر : ( هنا ) .
[ 2 ] ملطاط : من لطَّ الغريم بالحقّ : دفع ومنع الحقّ . لسان العرب 12 : 281 - لطط . وفي نسخة « ب » : ( للمطالبة ) .
[ 3 ] المهذّب 2 : 586 ، وفيه : ( . وذكر : أنّ له ملازمته ومطالبته بكفيل حتى تحضر البيّنة ، وما ذكرناه أوّلا هو الأظهر والأصحّ ، والثاني أحوط لصاحب الحقّ ، ولا بأس به ) .
« 1 » قواعد الأحكام 2 : 201 .
« 2 » شرائع الإسلام 4 : 60 .
« 3 » المختصر النافع : 406 .
« 4 » النهاية : 339 .
« 5 » الكافي ( أبو الصلاح ) ضمن سلسلة الينابيع الفقهية 11 : 68 .
« 6 » الوسيلة : 212 .
« 7 » الخلاف 6 : 237 - مسألة 36 .
« 8 » عنه في المختلف 8 : 376 - مسألة 4 .
« 9 » السرائر 2 : 158 - 159 .