قول به اشتراط اشتغال ذمه . وظاهر عبارت محقق هم در نافع اين است . ودليل وأضحى
از براي آن نيست ، وهر چند شبيه مىشود به ( ضمان ) ( 1 ) پس لازم است بر محيل كه آن
مال را به محال عليه برساند . چنان كه
در ضمان لازم است در صورتي كه ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه ، هر چند اداى
مال به اذن مضمون عنه نباشد - ولكن ظاهر اين است كه ساير احكام حواله در آن جارى
است . ( 2 )
وبه هر حال ، به مجرد حصول حواله منتقل مىشود مال از ذمه محيل به ذمه محال
عليه ، ومحيل برى الذمة مىشود از حق محتال . هر چند محتال أو را برى الذمة نكند -
على الأشهر الأظهر - به جهت اطلاق اجماعات كه نقل شده است بر انتقال حق از ذمه
محيل به ذمه محال عليه ، واطلاقات اخبار . ( 3 ) وبعضي قايل شدهاند به اين كه محتال
مىتواند رجوع كند به محيل هر گاه أو را برى نكرده باشد ، نظر به بعضي روايات ضعيفه
كه قابل تأويل نيستند وحمل بر تقيه هستند . ( 4 )
كتاب الضمان من المجلد الثالث .
23 : سوال : زيد نامى مسافر . در حين ورود به منزلي از منازل ، عمرو نامى ادعاى
طلبي از أو كرد . وبكر نامى آمده وگفت الحال أو مسافر است بگذار كه أو برگردد واگر
در مراجعت دعواي تو را طي نكرد ، يا خود را به تو ننمود ، من ضامن كه از عهده جواب
مرافعه مزبوره برآيم . آيا بكر ضامن است يا نه ؟ - ؟ .
جواب : اين سوال مجمل ومغشوش ، واندراج آن در تحت ضمان مشكل است . زيرا
هامش
1 : يعنى چنين حوالهاى در حقيقت ( ضمان ) است نه حواله . وبعضىها در صحت چنين حوالهاى گفتهاند : اگر
حواله را نوعي ( استيفاء ) بدانيم . صحيح است . واگر آن را ( اعتياض ) بدانيم ، صحيح نيست چون عوضى
در مقابل آن وجود ندارد .
2 : بنابر اين چنين معاملهاى ماهيت حواله دارد نه ضمان .
3 : وسائل : ج 13 ، كتاب الضمان ، باب 11 ح 1 و 3 و 4
4 : همان مرجع : ح 2 - صاحب وسائل مىگويد ( بعضي علماى ما اين حديث را حمل كردهاند بر اين كه مراد از
ابراء همان قبول است ) وميرزا اين تأويل را رد مىكند وحق با ميرزا است .